הרשעת המערער בעבירות מין במשפחה, שהתבססה על זכרונות מודחקים, נותרה על כנה. נפסק כי עדות המתלוננת מתבססת על זיכרון אותנטי אודות מעשים שהודחקו על ידה ונחשפו לאחר שנים, ולא על זיכרון שווא. בנוסף נדחו ערעורי הצדדים על העונש בהעדר מקום להתערב בו.
   ראיות – עדות – זכרונות מודחקים
   ראיות – עדות – קורבן עבירת מין
   ראיות – עדות – בחינתה
   ראיות – עדות – סתירות
   ראיות – מהימנות – התערבות ערכאת ערעור
   עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: עבירות מין
   עונשין – ענישה – התערבות ערכאת הערעור
.
המערער בע"פ 8203/11, יליד 1939, (להלן: המערער) משיג הן על הכרעת הדין והן על חומרת העונש, והמדינה בע"פ 8335/11 טוענת כנגד קולת העונש. עניינו של התיק הרשעה באינוס קטינה שטרם מלאו לה 14 שנים (להלן: המתלוננת), ומעשים מגונים בה לאורך תקופה, על ידי קרוב משפחתה (אחי סבה), המבוססת על "זכרונות מודחקים" שהחלו להתעורר כחמש שנים לאחר תום המעשים. על המערער הושתו 5 שנות מאסר בפועל, מאסר מותנה ופיצוי למתלוננת בסך 75, 000 ₪.
 

בית המשפט העליון (מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים דנציגר וסולברג) דחה את הערעורים ופסק כי:
בתי המשפט לא יימנעו מהסתמכות על עדות קרבן עבירת מין רק מאחר שהיא מבוססת על זיכרון שהודחק עד כדי שכחה ושב והתעורר בשלב מאוחר יותר, אך היא תיבחן בזהירות יתר. הנחת המוצא היא כי המתלוננת מאמינה בכל לב כי דבריה דברי אמת הם. השאלה נוגעת ל"מהימנות אובייקטיבית" מול 'מהימנות סובייקטיבית'. כדי להתמודד עם החשש מפני קביעת ממצאים על יסוד זכרונות שאינם משקפים אירועים אשר התרחשו במציאות הותוו בפסיקה פרמטרים גמישים בבוא בימ"ש להכריע בתקפותם של זכרונות מודחקים והם: מטרת התהליך; סוגסטיה (הַשָּׁאָה); תיעוד או העדר תיעוד; הכשרתו ומקצועיותו של המטפל; עדויות מומחים מטעם הצדדים; קיומן של ראיות תומכות. בחינת הפרמטרים הנ"ל תומכת במסקנה לפיה מדובר בזכרונות אמת המשקפים את האירועים. אין אינדיקציות המעלות חשש ל"השתלת זכרונות" או אינדיקציות משמעותיות לנסיבות אחרות אשר עשויות להיות מקור לזכרונות שווא.
משנשללה הטענה כי גרסת המתלוננת, שנמצאה מהימנה, יסודה בזכרונות כוזבים שמקורם בתהליך סוגסטיבי, מדובר בתיק עבירות מין "רגיל" המוכרע, במקרים רבים, על יסוד העדפת גירסת אחד הצדדים. בהתחשב במכלול הראיות ובהינתן קביעות המהימנות הנחרצות של בימ"ש קמא, חל הכלל לפיו בימ"ש של ערעור לא יתערב דרך כלל בקביעות עובדתיות של ערכאה דיונית מקום שקביעותיה נעשו על יסוד התרשמות ישירה מן הראיות, על דרך בחינת התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. לאור האמור, הערעור על הכרעת הדין נדחה.
אשר לעונש, שני הערעורים נדחו. גם אם מדובר בעונש שאינו ברף הגבוה, בפרט בהתחשב בנזקים ארוכי הטווח שנגרמו למתלוננת, חלוף הזמן בין מועד העבירות לסוף ההליך המשפטי וגילו המתקדם של המערער ומצבו הבריאותי (ונסיבות אחרות לקולה), הופכים את העונש לכזה שניתן שלא להתערב בו; אף שהמעשים לא היו "ברף הגבוה", תוצאותיהם קשות וכשבוחנים את השפעתם על מהלך חייה של נערה צעירה, היתה ראויה ענישה משמעותית בהחלט; ואולם בנסיבות של המערער אין מדובר בעונש קל, מכל מקום לא כזה המצדיק התערבות ערעורית.

   הבקשה איננה מצדיקה מתן רשות ערעור על החלטת בימ"ש לפי חוק הבוררות; לגופו של עניין, ביהמ"ש קמא נימק היטב מדוע לא נפגעה אף אחת מבין זכויותיה של המבקשת וכי הנסיבות מצביעות על ניהול הליך בוררות תקין, למעט לעניין חובת ההנמקה. היעדר הנמקה מספקת אינו צריך בהכרח להביא לביטול פסק הבוררות שניתן לאחר כארבע שנות בוררות ולאחר שהצדדים השקיעו בו משאבים רבים. שיקול זה הינו שיקול רלבנטי בבוא ביהמ"ש לבחון בקשה לביטול פסק בוררות. דווקא ביטול פסק בוררות לאחר הליך ממושך הוא שיביא לעיוות הדין ולתוצאה בלתי הוגנת. זאת ועוד, השלמת ההנמקה על ידי הבורר תוכל להבהיר את פסיקתו ותוכל לאפשר למבקשת לכלכל צעדיה.
   בוררות – פסק בורר – ביטולו
   בוררות – פסק בורר – הנמקתו
   בוררות – בורר – חובותיו
   בוררות – החלטות של בית-משפט – רשות ערעור
.
בר"ע על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה, בו נדחתה בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות בגדרו קבע הבורר כי על המבקשת לפצות את המשיבות בסך של 2, 675, 000$. וכן חייב את המבקשת בשכר טרחתן והוצאותיהן של המשיבות בסך 1, 000, 000 ש"ח. הפסק הוחזר לבורר לשם השלמת הנמקתו. המבקשת שבה במידה זו או אחרת על טענותיה בביהמ"ש המחוזי. הנדבך המרכזי בנימוקי הבקשה הוא כי לא היה מקום להחזיר את פסק הבוררות להשלמת הנמקה אלא היה מקום להורות על ביטולו של הפסק לאור העדר הנמקה בסיסית מטעם הבורר. היעדר ההנמקה, כך טוענת המבקשת, אינו עומד
לבדו אלא נלווים לו יתר הפגמים והליקויים הנטענים (שנדחו ע"י ביהמ"ש קמא) ובהצטברם אין להותיר את פסק הבוררות על כנו. המבקשת טוענת כי הותרת פסק הבוררות בעינו תגרום לה לעיוות דין.
 

ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' דנציגר) דחה את הבקשה מהטעמים הבאים:
הלכה מושרשת וידועה היטב בפסיקתו של בימ"ש זה היא כי רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של ביהמ"ש בענייני בוררות ניתנת רק במקרים המעוררים שאלה עקרונית,  משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בימ"ש זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין. המקרה דנא אינו נמנה על אלו.
כידוע, ביהמ"ש בדונו בבקשת ביטול אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר. טעותו של בורר ביישום הדין המהותי ואופן ניהול ההליך על ידו לא יהוו עילה להתערבותו של בימ"ש זה למעט באותם מקרים המצביעים על התקיימותן של איזו מבין העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות.
בפסק דינו המנומק כדבעי, היסודי והמעמיק נכנס ביהמ"ש המחוזי בעובי הקורה ונימק היטב מדוע לא נפגעה אף אחת מבין זכויותיה של המבקשת וכי הנסיבות מצביעות על ניהול הליך בוררות תקין שלא פגע בכללי הצדק הטבעי, למעט לעניין חובת ההנמקה. נסיבות העניין כפי שניתח אותן לאשורן ביהמ"ש המחוזי, מצביעות כי אכן לא התקיימה איזו מבין העילות האמורות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. ביהמ"ש המחוזי נימק קביעותיו בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי ובמיוחד באופן התנהלותה של המבקשת ובאי כוחה. משכך, הנמקתו של ביהמ"ש המחוזי אף היא נטועה בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן ולפיכך אין מדובר בבקשה המעוררת שאלה משפטית עקרונית המצדיקה מתן רשות ערעור. לעניין שיעור ההוצאות ושכר טרחת עורך דין שפסק הבורר; ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בעניין זה אלא במקרים חריגים ומקל וחומר שהכלל יפה לגבי הליך הביקורת השיפוטית של ביהמ"ש על פסק בוררות, שעה שביהמ"ש אינו מהווה ערכאת ערעור על קביעותיו של הבורר.
באשר לליבת הבקשה שעניינה בטענה כי היה על ביהמ"ש המחוזי לבטל את פסק הבוררות ולא להשיבו להשלמת הנמקה – לא נמצא כי נפלה טעות בשיקול דעתו של ביהמ"ש המחוזי או כי יגרם למבקשת עיוות דין אם ייעשה כן. מוטב היה אילו הבורר היה מפרט באופן מעמיק יותר את הנמקתו בסוגיות אליהן התייחס ביהמ"ש המחוזי. ברם, היעדר הנמקה מספקת אינו צריך בהכרח להביא לביטול פסק הבוררות שניתן לאחר כארבע שנות בוררות ולאחר שהצדדים השקיעו בו משאבים רבים. שיקול זה הינו שיקול רלבנטי בבוא ביהמ"ש לבחון בקשה לביטול פסק בוררות. דווקא ביטול פסק בוררות לאחר הליך ממושך הוא שיביא לעיוות הדין ולתוצאה בלתי הוגנת. זאת ועוד, השלמת ההנמקה על ידי הבורר תוכל להבהיר את פסיקתו ותוכל לאפשר למבקשת לכלכל צעדיה לאור הנמקה זו.

   רשם הקבלנים, המבקש להפעיל את סמכויותיו ולשנות את דרגת הסיווג הקבלני של חברה מכוח העילות ה"רגילות" והעילות ה"משמעתיות" בחוק רישום קבלנים, ביחס לחברה שהחלו בעניינה הליכי חדלות פירעון, אינו נדרש לקבל אישור מבימ"ש של חדלות פירעון. זאת, אפילו החל בעניינה מהלך של שיקום והבראה בפיקוח ביהמ"ש. לעומת זאת, אם הטעם היחידי לשינוי הסיווג הוא שזו נכנסה להליך חדלות פירעון, אין הוא רשאי לעשות כן, בלא קבלת אישור ביהמ"ש של חדלות פירעון, ובלבד שהוחל לגבי החברה מהלך של שיקום והבראה; הרשם רשאי להפעיל את סמכויותיו גם כנגד חברה הנמצאת בהקפאת הליכים, ללא צורך באישור מוקדם של ביהמ"ש (והדברים יפים, בהיעדר הסמכה מפורשת בחיקוק, לכל רגולטור רלוונטי). אך במסגרת שקה"ד הנתון לו עליו לקחת בחשבון את השלכות האקט על מצבה של החברה והנוגעים בדבר.
   משפט מינהלי – רישוי – קבלנים
   משפט מינהלי – רשות מינהלית – רשם הקבלנים
   חברות – הסדר נושים – הקפאת הליכים
   חברות – פירוק – סמכות בית-המשפט .
 

שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, העוסקים בשאלת סמכותו של רשם הקבלנים (להלן, גם – הרשם), לשנות את דרגת הסיווג הקבלני של חברה קבלנית הנמצאת במהלך של הסדר נושים. רשם הקבלנים הוא המופקד על הסדרת תחום עבודות ההנדסה הבנאיות בישראל. סמכויותיו מוגדרות בחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק רישום קבלנים, או – החוק) ובתקנות שהותקנו מכוחו. ככלל, ובדומה למרבית בעלי הסמכויות השלטוניות המבקשים להפעיל סמכות שהוקנתה להם בדין, אין רשם הקבלנים נדרש ליטול רשות מערכאה שיפוטית כלשהי לפני שמפעיל הוא את סמכויותיו. בהחלטות נשוא הערעורים נקבע, כי רשם הקבלנים לא היה מוסמך לשנות את דרגת הסיווג של החברות הקבלניות נשוא הערעורים, הנמצאות במהלך של הסדר נושים, בלא נטילת רשות
מביהמ"ש של חדלות פירעון, המפקח על הסדר הנושים, זאת מכח הוראת תקנה 10(ב)(4) לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התשמ"ח-1988 (להלן – תקנות הסיווג), הקובעת כי הרשם אינו רשאי להתלות את דרגת הסיווג שנקבעה לחברה קבלנית אם מתנהלים בעניינה הליכי שיקום והבראה. לגבי החברה נשוא ע"א 8125/07, קבע ביהמ"ש המחוזי בנוסף, כי הרשם אינו מוסמך לכך, גם בשל צו הקפאת הליכים שניתן לגבי החברה הקבלנית מכוח סעיף 350 לחוק החברות. על החלטות אלה משיג רשם הקבלנים בערעורים דנן.
.
ביהמ"ש העליון (מפי הנשיא א' גרוניס, בהסכמת השופטים ס' ג'ובראן וי' עמית) קיבל את הערעורים מהטעמים הבאים:
בחוק רישום קבלנים, ובתקנות הסיווג שהותקנו מכוחו, קיימות עילות שונות המאפשרות לרשם הקבלנים לשנות את רישומם של קבלנים הרשומים בפנקס. שתי קבוצות העילות המרכזיות הן העילות ה"רגילות", המבוססות על שיקולים מקצועיים הנוגעים לכשירות הקבלן (עילות אלה מתוארות בפיסקה 11 לפסה"ד); והעילות ה"משמעתיות", המאפשרות הטלת אמצעי משמעת על קבלן בהתאם לחומרת מעשיו (פיסקה 12 לפסה"ד). עילה נוספת ונפרדת מצויה בתקנה 10(ב)(1) לתקנות הסיווג, והיא מאפשרת לרשם להתלות את סיווגו של תאגיד קבלני אך ורק מן הטעם שהחלו לגביו הליכי חדלות פירעון.
כאמור, בשתי ההחלטות נשוא הערעור, נקבע כי תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג, חסמה את דרכו של הרשם מלהוריד את דרגות הסיווג של החברות נשוא הערעורים, בלא נטילת רשות מביהמ"ש. תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג קובעת, כי רשם הקבלנים אינו רשאי להתלות את סיווגה של חברה קבלנית שנפתחו לגביה הליכי חדלות פירעון, אם אחד מבעלי התפקידים המנויים בתקנה החליט, באישור ביהמ"ש, להפעיל את החברה או לשקם אותה. כמו-כן קובעת תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג, כי אם הִתלה הרשם את הסיווג של החברה, תבוטל ההתלייה "עד למתן החלטה אחרת של ביהמ"ש". יודגש, כי תקנה זו חלה לפי לשונה רק על "חברה קבלנית". על-כן נראה, כי התקנה אינה חלה אם מדובר בקבלן (שאינו תאגיד), אשר החלו בעניינו הליכי פשיטת רגל.
לגישת ביהמ"ש, כאשר הרשם מבקש להפעיל את סמכויותיו מכוח שתי קבוצות העילות הראשונות (העילות ה"רגילות" והעילות ה"משמעתיות"), ביחס לחברה שהחלו בעניינה הליכי חדלות פירעון, אין הוא נדרש לקבל אישור מבימ"ש של חדלות פירעון. זאת, אפילו החל בעניינה של החברה מהלך של שיקום והבראה בפיקוח ביהמ"ש. לעומת זאת, אם מבקש הרשם להתלות את סיווגה של חברה קבלנית אך ורק מן הטעם שזו נכנסה להליך חדלות פירעון, אין הוא רשאי לעשות כן, בלא קבלת אישור ביהמ"ש של חדלות פירעון, ובלבד שהוחל לגבי החברה מהלך של שיקום והבראה (תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג).
משמעות הדברים הינה, כי תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג, הקובעת כי סיווגה הקבלני של חברה קבלנית לא יוּתלה אם ביהמ"ש אישר לאחד מבעלי התפקידים המנויים בתקנה לשקם או להפעיל את החברה, חלה רק כאשר מבקש הרשם להפעיל את סמכויותיו מכוח העילה שעניינה עצם כניסת החברה להליך של חדלות פירעון. התקנה אינה חלה, ואינה מגבילה את סמכויותיו של הרשם, כאשר מבקש הוא להפעיל את סמכויותיו לפי ה"עילות הרגילות" או ה"עילות המשמעתיות" הקבועות בחוק רישום קבלנים ובתקנות הסיווג.
מסקנה זו נלמדת מבחינתן של אותן עילות. חובה לציין עוד, כי כל מסקנה פרשנית אחרת, לפיה מסייגת תקנה 10(ב)(4) את כלל הסמכויות שהוקנו לרשם בחוק ובתקנות, עשויה הייתה להוביל ל"התנגשות"
בין הוראת התקנה האמורה לבין ההוראות בחוק המסמיכות את הרשם לפעול לשינוי הסיווג או להטלת אמצעי משמעת.
במקרים נשוא הערעורים, רשם הקבלנים פעל ביחס לשתי החברות נשוא הערעורים מכוח העילות ה"רגילות" המאפשרות לו לשנות את דרגת הסיווג של חברה קבלנית הרשומה בפנקס. כלומר, הטעם להורדת דרגת הסיווג הקבלני של החברות נשוא הערעור, לא היה נעוץ בעצם היקלעותן להליכי חדלות פירעון ומכאן שהרשם לא פעל מכוח תקנה 10(ב)(1) לתקנות הסיווג. בהינתן מסקנה זו, נפלה שגגה בקביעת הערכאות הקודמות לפיה תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג חסמה את דרכו של הרשם מלהוריד את דרגות הסיווג של החברות נשוא הערעורים, בלא נטילת רשות מביהמ"ש. נוכח העובדה שביהמ"ש המחוזי בבאר שבע, בעניינה של ש.י.א רפאל, ביטל את החלטת רשם הקבלנים אך ורק נוכח תקנה 10(ב)(4), הרי המסקנה הבלתי נמנעת הינה שדינו של הערעור שהגיש רשם הקבלנים בעניינה של ש.י.א. רפאל להתקבל (ע"א 10547/05).
באשר להחלטה נשוא ע"א 8125/07, בה קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א, כי רשם הקבלנים נדרש ליטול רשות מביהמ"ש של חדלות פירעון לצורך הורדת דרגת הסיווג הקבלני גם בשל צו הקפאת הליכים שניתן לגבי החברה מכוח סעיף 350 לחוק החברות לפיו "לא ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות ביהמ"ש ובתנאים שיקבע" נפסק כי:
הדעה המקובלת הינה, כי הגדרת הדיבור "הליך" מתייחסת לשלושה סוגים של הליכים: תביעות משפטיות רגילות, הליכי הוצאה לפועל ובקשות חדלות פירעון. במקרה דנא, עסקינן בהליך מינהלי "פנימי", במהלכו שוקלת הרשות שיקולים שונים ומקבלת החלטה שבתחום סמכותה, בלא מעורבות של גורם שיפוטי כלשהו (למצער בשלב קבלת ההחלטה). כלומר, לא מדובר בתביעה משפטית "רגילה" או באחד משני סוגי ההליכים האחרים הנתפשים תחת הפרשנות המקובלת להגדרת "הליך". משמעות הדברים הינה, כי המהלך שיזם רשם הקבלנים להורדת דרגת הסיווג הקבלני של שניידר נתניה אינו עונה להגדרה המקובלת של הדיבור "הליך", עליו חל צו הקפאת ההליכים. משכך, על פני הדברים לא חל צו הקפאת ההליכים על הליך מינהלי כגון דא. בכך לא הסתיימה הבחינה. אחת מן הדרכים המקובלות להשלמת החסרים בדיני השיקום וההבראה, וכך גם באשר לפרשנות ההסדרים שנקבעו בו, הינה פנייה אל ההסדרים שנקבעו בדיני פשיטת הרגל ובדיני הפירוק שבפקודת החברות. מעיון בהסדרים אלו, לא נמצאו הוראות דין אחרות העשויות ללמד כי צו הקפאת ההליכים שניתן בעניינה של שניידר נתניה היה בו כדי למנוע מרשם הקבלנים להוריד את סיווגה הקבלני.
מכאן שצו הקפאת הליכים מכוח חוק החברות אין בו כדי למנוע מרשות שלטונית לעשות שימוש בסמכויות רגולציה שהוקנו לה בדין, אף בלא נטילת רשות מביהמ"ש שהורה על הקפאת ההליכים. חובה לציין, כי הכוונה היא לגופים שלטוניים המבקשים להפעיל סמכויות פיקוח כלפי חברה הנמצאת בהקפאת הליכים.
עם זאת, אין להתעלם מכך, שבשלב הקפאת ההליכים עשויות רשויות השלטון לקבל החלטות שיש להן השלכה ניכרת על סיכויי ההצלחה של הליך ההבראה והשיקום של החברה. לפיכך, הרשות השלטונית נדרשת לשקול, בין מניין השיקולים, אף את העובדה שבכוונתה לקבל החלטה ביחס לחברה הנמצאת בהקפאת הליכים. לעיתים יהיה מקום ליתן לשיקול זה משקל גבוה ולעיתים מוצדק יהיה ליתן לו משקל אפסי, הכל בהתאם לנסיבות העניין.
מהי הדרך לתקיפת ההחלטה שקיבלה הרשות השלטונית, לגבי חברה המתנהלים בעניינה הליכי חדלות פירעון? לגישת ביהמ"ש, כאשר נקבע בחוק הסדר ספציפי וברור להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה שנתקבלה על-ידי רשות פלונית, יש לפעול על פי אותו הסדר גם כשההחלטה נתקבלה לגבי חברה המתנהלים בעניינה הליכי חדלות פירעון. מכאן שדרך תקיפת ההחלטות שניתנו על ידי רשם הקבלנים
במקרה דנא הייתה באמצעות ערר לוועדת הערר. יצוין, במאמר מוסגר, כי כאשר ביהמ"ש של חדלות פירעון מחליט לאפשר, מכוח תקנה 10(ב)(4) לתקנות הסיווג, להתלות את סיווגה של חברה קבלנית הנמצאת במהלך של שיקום והבראה (ומדובר, כאמור, בחריג לכלל), הרי נראה כי הדרך לתקוף את התליית הסיווג, במצב כגון דא, היא תקיפת החלטת ביהמ"ש של חדלות פירעון לאפשר את התליית הסיווג. זאת, לפי דרכי ההשגה הרגילים הקבועים בדין לגבי החלטות ביהמ"ש של חדלות פירעון.
לאור כל האמור לעיל, דין שני הערעורים להתקבל. אין באמור להביע עמדה לגוף החלטת הרשם לשנות מהסיווג.
השופט י' עמית מסכים לאמור, ומונה שורה של שיקולים המטים את הכף למסקנה אליה הגיע הנשיא ולפיה, בהיעדר הסמכה מפורשת בחיקוק, מוסמך הרגולטור הרלוונטי להפעיל את סמכויותיו גם כנגד חברה הנמצאת בהקפאת הליכים, ללא צורך באישור מוקדם של ביהמ"ש. במסגרת שיקול הדעת הנתון לרגולטור, שומא עליו לקחת בחשבון את השלכותיו של האקט המינהלי על מצבה של החברה והנוגעים בדבר, כמו נושי החברה או עובדיה. בדרך זו, נמצאנו שומרים, מחד גיסא, על חלוקת הסמכויות המקובלת והנוהגת בין הרשויות השונות, ומאידך גיסא, מכניסים למשוואה שיקולים של חדלות פרעון.

   בימ"ש העליון הפחית את עונש המאסר בפועל שהושת על המערער בגין הרשעתו בעבירות מס שונות, מאחר שהעונש אינו עומד ביחס שווה לחלקו בפרשה ולעונשים שהוטלו על שני נאשמים נוספים, שחלקם בפרשה היה גדול משלו.
   עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: שיקולים לקולה
   עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: עבירות מס
   עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: התערבות ערכאת ערעור
   עונשין – ענישה – ענישה מופחתת
.
המערער הורשע בבימ"ש המחוזי בעבירות של הוצאת חשבונית כוזבת; ניכוי מס תשומות שלא כדין; דוחות מע"מ כוזבים; ומרמה, ערמה ותחבולה. בגין כך, הושת על המערער 36 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 50, 000 ש"ח. הרקע להרשעה ולעונש הינו פרשה חמורה של
עבירות מס שבוצעו על רקע פעילות של מהילת דלקים. בפרשה נטלו חלק, מלבד המערער, גם האחים רפי ויוסי סיטבון, וכן אהוד זקן. הערעור מופנה נגד עונש המאסר בפועל שהושת על המערער.
 

בית המשפט העליון (מפי השופטת ארבל ובהסכמת השופטים חיות ודנציגר) קיבל את הערעור ופסק כי:
נקודת המוצא היא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש המאסר שהושת על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור שמורה למקרים חריגים, כגון אם נמצא כי העונש חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג, או כי נפלה בגזר הדין טעות היורדת לשורש העניין. המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים הללו. בימ"ש מצא ממש בטענת המערער לפיה עונש המאסר שהוטל עליו אינו עומד ביחס שווה לחלקו בפרשה ולעונשים שהוטלו על האחים סיטבון. בימ"ש ציין כי ענישה אינה נוסחה מתמטית, והיא צריכה להיות תמהיל של כל השיקולים הרלוונטיים. משכך, בשים לב לעבירות שבהן הורשעו המערער והאחים סיטבון, היקפן, מיהות הנאשמים ומעמדם בהיררכיה, השוני בעברם הפלילי, וחשיבות השוויון בענישה, עונש המאסר שהושת על המערער הינו חמור ויש להעמידו בתווך שבין עונשי המאסר שהושתו על האחים סיטבון.
בימ"ש עמד על כך שעבירות מס הן עבירות חמורות ומן הראוי שתוטל בגינן ענישה מחמירה ביותר. אך אין בכך לסתור את המקרה דנן, שבו יש להקל עם המערער במידה מסוימת לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה. במקרה זה נחשפה פרשה חמורה של עבירות מס שבוצעו על רקע פעילות של מהילת דלקים. במסגרת תכנון ושיתוף הפעולה בין האחים סיטבון למערער, האחרון היווה חוליה חשובה בתהליך הפקת הרווחים, בכך שהפיק את החשבוניות הפיקטיביות. משנערך הסדר טיעון מקל עם האחים סיטבון, אין מנוס מלהקל בעונשו של המערער שחלקו היה קטן משלהם. עם זאת, היקף מעשיו ועברו הפלילי לא אפשרו להקל עמו לכדי עונשו של אהוד זקן שהיה שותף זוטר וחלקו מצומצם אף יותר. לפיכך, עונש המאסר בפועל שהושת על המערער הופחת ל-28 חודשי מאסר. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

   בימ"ש העליון הותיר על כנו את זיכוי המשיבים מחמת הספק מעבירת האינוס שיוחסה להם. זאת, מאחר שחומר הראיות אינו מאפשר לקבוע תרחיש שיש בו כדי להרשיע את המשיבים, או מי מהם, ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי.
   דיון פלילי – בירור האשמה – זיכוי
   דיון פלילי – זכות השתיקה – אימתי קיימת
   דיון פלילי – הרשעה – על יסוד ראיות נסיבתיות
   ראיות – ראיות נסיבתיות – דרך בחינתן
   ראיות – שתיקת הנאשם – משמעותה
   ראיות – בדיקת דנא – משקלה
   עונשין – שותפים לעבירה – מבצע בצוותא
.
עסקינן בערעור על הכרעת דין של בימ"ש המחוזי בה זוכו המשיבים מעבירת אינוס שיוחסה להם. המדינה קובלת על כך שבימ"ש זיכה את המשיבים מחמת הספק אף שנקבע כי עדות המתלוננת מהימנה וכי היא אכן הותקפה מינית.
 

בית המשפט העליון (מפי השופטת נאור ובהסכמת השופטים ג'ובראן ודנציגר) דחה את הערעור ופסק כי:
אשר למשיב 1, על אף שממצאי DNA התואמים לפרופיל שלו נמצאו על תחתוני המתלוננת, קיימת אפשרות שממצאים אלה התערבבו בממצאיו של גורם אחר שלישי. הימצאות DNA התואם לפרופיל של משיב 1 אינה סותרת את גרסתו כי יתכן והתערובת שנמצאה מעורבבת עם ממצאיו של אחר, שאנס את המתלוננת. התרחיש לפיו המתלוננת נאנסה על ידי מאן דהו אחר לפני שמשיב 1 מצא אותה, עולה בקנה אחד עם מארג הראיות ומתעורר ספק סביר בדבר אשמתו. רק אם בימ"ש מגיע למסקנה חד משמעית, כי התרחיש המרשיע הוא תרחיש היחיד המתיישב עם חומר הראיות הנסיבתי, פתוחה הדרך להרשעה, אך זה אינו המצב כאן. מרגע שקיימת אפשרות לתרחיש חלופי המתיישב עם המארג הראייתי, ומרגע שהתרחיש לפיו משיב 1 אנס את המתלוננת איננו התרחיש היחידי האפשרי, לא ניתן להרשיעו ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, לא באונס ולא בעבירת מין פחותה לאונס. בנוסף, התנהגות המשיב 1 איננה התנהגות המאפיינת עבריין מין. מאחר שלא ניתן לקבוע במידת הוודאות הנדרשת כי משיב 1 אנס את המתלוננת, אין מקום להתערב בהכרעת הדין בה הוא זוכה מחמת הספק.
אשר למשיב 2, אישומו בעבירת האינוס נשענת על מעשה אונס, שלפי הנטען ביצע אותו משיב 1 לבדו. לא ניתן לקבוע כי משיב 2 היה מבצע בצוותא של עבירת האינוס. תנאי לקביעה כי אדם מבצע בצוותא, היא שנעברה עבירה. אם לא בוצע אונס על ידי משיב 1, אין אפשרות להרשיע את משיב 2 בביצוע העבירה. מכאן, שצדק בימ"ש בקביעתו כי זיכויו המשיב 2 נגרר מכוח זיכויו של משיב 1; בנוסף, לפי חוות דעת פורנזית נמצאו שרידי DNA התואמים לפרופיל של משיב 2 על החלק התחתון של שמלתה של המתלוננת, בהסתברות סטטיסטית הנאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים. בחוות דעת זו אין די כדי לבסס את הרשעתו. דרושה לה תמיכה ראייתית נוספת, אשר לא הובאה. שתיקת המשיב 2 אינה מהווה סיוע לראיות התביעה. משלא הוצגו כל ראיות אחרות המחזקות את אחריותו של משיב 2, אף שהשתיקה היא עובדה מחשידה, ניטל ממנה כוחה המחזק, ולמצער, היא איננה יכולה לסייע למערערת.

   התובע הוכיח קיומה של תשתית עובדתית לבחינת הנזק בכתפיו לפי תורת המיקרוטראומה. לפיכך הורה ביה"ד כי יש למנות מומחה לאורטופדיה, שיחווה דעתו בשאלת קיומו של קשר סיבתי על דרך מיקרוטראומה בין עבודתו של התובע לליקויים בכתפיו, ככל שקיימים כאלו.
   ביטוח לאומי – ביטוח נפגעי עבודה – פגיעה בעבודה
   עבודה – ביטוח לאומי – ביטוח נפגעי עבודה
   עבודה – ביטוח לאומי – נפגעי עבודה
   עבודה – ביטוח לאומי – פגיעה בעבודה
.
תובענה, במסגרתה ביקש התובע, מסגר במקצועו העובד בחברת החשמל, כי הפגיעה בכתפיו תוכר כפגיעה בעבודה לפי הילכת המיקרוטראומה. התובע טוען כי במסגרת עבודתו כמסגר נגרמו לו ליקויים בכתפיו, כתוצאה מעבודה עם כלים רוטטים והרמת ציוד כבד.
 

בית הדין האזורי לעבודה החליט כדלקמן:
התובע הוכיח קיומה של תשתית עובדתית לבחינת הנזק שבכתפיו לפי תורת המיקרוטראומה. תנאי להכרה בפגיעה על דרך מיקרוטראומה הינו הוכחת פגיעות זעירות, שכל אחת מהן מסבה נזק זעיר בלתי הפיך, עד שהצטברות הנזקים הזעירים מביאה לנזק ממשי, הפוגע בכושר העבודה של התובע.
עדות התובע היתה מהימנה והאמור בתצהירו לא נסתר ומהם עולה כי במסגרת תפקידו כמסגר ביצע אמנם פעולות שונות, אך עיקר עבודתו לאורך כל היום ובאופן יום יומי הצריך שימוש בכלים רוטטים, והרמת ציוד כבד שמשקלו 20 ק"ג-50 ק"ג. עדות התובע נתמכה בעדות מנהלו הישיר. גם האמור בשאלון, שמולא על ידי הגורם המוסמך בחברת החשמל, יש בו כדי לתמוך בדברים אותם מסרו התובע ומנהלו בעדותם.
לאור כל האמור, יש מקום למנות מומחה לאורטופדיה, אשר יחווה דעתו בשאלת קיומו של קשר סיבתי על דרך מיקרוטראומה בין עבודתו של התובע לליקויים בכתפיו, ככל שקיימים כאלו.

   הפסיקה הכירה בכך שרשימת לקוחות או רשימת ספקים יכולה להוות במקרים המתאימים  "סוד מסחרי" עת שהיא צופנת בחובה "ערך מוסף" מלבד קיבוץ שמות הלקוחות או הספקים בענף ובנסיבות בהן הוכח כי נדרש מאמץ מיוחד בגיבושה וכי יש יתרון בקבלתה מן המוכן.
   נזיקין – עוולות מסחריות – סוד מסחרי
   נזיקין – עוולות מסחריות – גזל סוד מסחרי
.
במסגרת הליך זה, בית הדין לעבודה נדרש למספר שאלות הניצבות במוקד הסכסוך שהגיע לפתחו: האם שימש הנתבע 1 כ"סוס טרויאני" בשליחות הנתבעים והתחרה בתובעות בעודו משמש כעובדן, תוך שימוש בסודותיהן המסחריים? האם הנתבעים 3 ו-5 או מי מהם הפרו את החובות המוטלות על עובד לאחר סיום יחסי העבודה, עת חברו אל הנתבע 1 על מנת להתחרות בתובעות שלא כדין והאם הנתבעות 2 ו-4 פעלו ביחד עם הנתבעים 1, 3 ו-5 כאמור על מנת להפיק רווח כלכלי באופן המקים נגדן עילת תביעה? 
 

בית הדין לעבודה מפי השופטת נ. רות ונציגי הציבור ג. בשור ו-נ. אשכר טולובסקי פסק כלהלן:
בנסיבות הוכח, כי מר סדי החל לפעול שלא כדין להקמתו של עסק מתחרה בדמותה של מאי-טק בשיתוף עם מר מרקין ועם גלילון, בעודו משמש כעובד נורטק ובמטרה לנגוס נתח משמעותי מפעילותה של נורטק בשוק המדבקות למוצרים אלקטרוניים.
מר סדי ומר מרקין החלו לשתף ביניהם פעולה לצורך הקמתה של מאי-טק ולצורך כינון יחסים עסקיים עם גלילון ועיסוק בפעילות מתחרה לזו של נורטק – כבר בשלהי שנת 2004 בעת שמר סדי עדיין שימש כעובד נורטק.
מהראיות שהוצגו אין ניתן ללמוד על מעורבותו של מר מרינוב בפעילות הנתבעים 1-4.
הגדרת המונח "סוד מסחרי" מצוי בסע' 5 לחוק עוולות מסחריות, הקובע לאמור: "'סוד מסחרי', 'סוד' – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;"
על היותם של תהליכי הייצור של המדבקות לתעשיית ההיי-טק בגדר "סוד מסחרי" ניתן ללמוד אף מטיוטת ההסכם למתן שירותי שיווק שנערכה בין גלילון לבין מאי-טק.
לתניה חוזית מעין זו נועדת חשיבות "ראייתית" ומכוחה ניתן להראות מה נתפס בעיני הצדדים כ- "סוד מסחרי", "רשימת לקוחות" או "אינטרס לגיטימי".
אשר לסוד המסחרי בתחום השיווק או ל"רשימת הלקוחות", הרי שכידוע בהתקיים נסיבות מסוימות ניתן להכיר גם בה כ"סוד מסחרי" וזאת בהתאם לאמות מידה שהותוו בהקשר זה הן בפסיקתו של בית המשפט העליון והן בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה.
במקרה דנן הוכח, כי לרשימת הלקוחות כפי שהייתה מצויה בידי מר סדי ומר מרקין עובר להתקשרות עם גלילון בשלהי שנת 2004 אכן היה "ערך מוסף" וכי אכן נדרש מאמץ מיוחד לשם גיבושה. בהקשר זה מכוונים אנו לא רק לרשימה השמית של הלקוחות, אלא למכלול תנאי ההתקשרות עימם ובעיקר למידע הנוגע להרגלי הצריכה שלהם.
הנתבעים עשו אף עשו שימוש ב"רשימת הלקוחות" של נורטק במובנה הרחב. מסקנה זו מבוססת על ראיות שהונחו בפנינו באשר לפנייה לחלק מלקוחות נורטק בתקופה מושא המחלוקת בעוד מר סדי משמש כעובד נורטק, על הסתירות בעדויותיהם של מר מרקין ובעיקר בזו של מר סדי בכל הנוגע לתחרות הפסולה שהתחרו בנורטק ובשים לב לכך שגלילון הייתה נכונה להשקעה כלכלית שנדרשה לצורך פיתוח מדבקות לשוק ההיי-טק על בסיס התקשרות עם עסק זעיר בראשית דרכו. זאת, כנראה בהסתמך על ידע נרחב שהיה למאי-טק ולמקימיה אודות לקוחותיה של נורטק.
במקרה דנן, יסוד הנזק או ההתעשרות הינו אחד היסודות הנדרשים במרבית עילות התביעה להן טוענת נורטק.

   נקודת המוצא בהפעלת שיקול הדעת בשאלת חילוט ערבות מכרז מקום בו מציע שהוכרז כזוכה במכרז אינו פועל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות עם הגוף הציבורי, היא נקודת מוצא של חילוט מלא. עם זאת, מדובר בנקודת מוצא בלבד. ועדת המכרזיםמחויבת להפעיל את שיקול דעתה ולשקול את נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה הבא לפניה, ולבחון האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות הפחתה של שיעור החילוט.
   מכרזים – הליכי המכרז – ועדת המכרזים
   מכרזים – תנאי המכרז – ערבות בנקאית
 

העותרות הגישו עתירה שעניינההחלטת ועדת המכרזים לחלט ערבויות שהופקדו על ידי העותרת. בית המשפט נדרש לשאלה אמיתי רשאי המזמין עורך המכרז לחלט ערבות מכרז שהפקיד מציע שלא עמד בתנאים לקיום ההתקשרות לאחר שהוכרז כזוכה במכרז. וככל שקיימת עילת חילוט מהו שיעור החילוט הראוי ומהו שיקול הדעת בענייין זה וגדריו.
 

בית המשפט דחה את העתירות ופסק כלהלן:
החלטת ועדת המכרזים של המשיב סבירה ומידתית היא בנסיבות המקרה ואין עילה להתערב בה. מדובר בהחלטה שהתקבלה בסמכות; בהחלטה מנומקת; בהתקיים עילה לחילוט הערבויות ותוך הפעלת שיקול דעת ראוי באשר לסכום החילוט.
איןמקום להתערבות בהחלטה זו על ידי בית משפט זה ובשים לב לשיקול דעתה הרחב שלו עדת המכרזים בכגון דא.
על סוגיית חילוט הערבות חולשות מספר מערכות דינים ובהן, בין היתר, ההיבט החוזי הסכמי של המכרז עצמו. כפועל יוצא מכך, יכולה גם להתעורר השאלה, אם עילות החילוט שנקבעובמכרז זה או אחר יכולות לשנות מעילות החילוט שנקבעו בתקנה 16 לתקנות המכרזים.
במקרים שלפנינו חילוט הערבות של מרתון ושל סלקט היה בגין עילת החילוט שעניינה אי פעולה של הזוכה במכרז לפי ההוראות הקבועות במכרז שהיו תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות.
מדובר בעילת חילוט מפפורשת הקבועה בסעיף 16 לתקנות.
גם בהתקיים עילת חילוט ברי כי עצם החילוט וגם שיעורו אפילו היעדר חילוט הוא עניין שבשיקול דעת. חילוט הערבות אינה פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים שאין בצידה שיקול דעת.
לשאלת חילוט ערבות המציע במכרז, יש היבט המצוי במישור דיני הערבוות. היבט זה עניינו בשאלה אם הנערב, בדרך כלל עורך המכרז, רשאי לחלט את הערבות במישור היחסים שלו עם החייב (המציע) והאם לערב יעמדו טענות הקשורות ל"עסקת היסוד" או שמא חילוט הערבות מנותק מטענות הקשורות ב"עסקת היסוד". משמעותו של היבט זה היא בשאלה, אימתי יכול המזממין שהוא בדרך כלל הנערב לחלט את הערבות מתוכה היא. שאלה זו תלויה בסוג הערבות המופקדת דרך כלל במכרזים היא ערבות בנקאית.
המורכבות העולה מריבוי התכליות של ערבות המכרז כזו, מזה; כמו גם מן "הדואליות הנורמטיבית" החלה על דיני המכרזים וממילא גם על שאלת החילוט, מזה, , מביאה היא לעתים למתח אנליטי, כמו גם קשיים בעולם המעשה, בכל הקשור בקביעת גדרי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בבואה לחלט ערבות מכרז.
הכלל העדיף בנוגע להפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים בשאלת חילוט ערבות מכרז, הוא, שנקודת המוצא במקרה בו עילת החילוט היא אי עמידתזוכה במכרז בהוראות המכרז, שהן תנאי מוקדם להתקשרות היא נקודת מוצא של חילוט מלוא סכום הערבות.
מדובר, כאמור, בנקודת מוצא. אין מדובר בנקודת סיום. לוועדת המכרזים שיקול דעת ומכוחו של שיקול דעת זה היא חייבת לשקול כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. היא רשאית אפוא ואף חיייבת, במקרים המתאימים, לסטות מנקודת המוצא האמורה ולהפחית את הסכום המחולט ואף כדי היעדר חילוט במקרים מסוימים.
שיקול דעת זה של ועדת המכרזים הוא שיקול דעת רחב ולא בנקל יתערב בו בית המשפט. ויודגש, כי אין באמור כדי להביע עמדה בשאלת הכלל שיש להחיל בהתקיים עילת חחילוט אחרת עניין שאינו עולה במסגרת העתירות שלפניי וניתן להותירו בצריך עיון לעת מצוא.
מספר שיקולים מונחים ביסוד ראיית נקודת המוצא והכלל העדיף בכגון דא, ככלל של חילוט מלוא סכום ערבות המכרז בהתקיים עילת חילוט של אי עמידת הזוכה בתנאי ההתקשרות שבמכרז, והכול אלאא אם כן קיימות נסיבות חריגות המצדיקות הפחתתו של סכום זה.
לוועדת המכרזים, מכוח הדין החרות ומכוח הפסיקה, יש שיקול דעת בשאלת חילוט ערבות המכרז. שיקול דעת זה שחובה על הרשות להפעילו ולשקלו בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו משמיע גם את האפשרות ולעתים אף החובה להימנעע מחילוט מלוא סכום הערבות, ובנסיבות מיוחדות אף הימנעות מן החילוט כליל.
כל מקרה חייב שייבחן על פי נסיבותיו. הנטל בנדון בטענה להפחתת הסכום המחולט מוטל כאמור על הטוען להפחתה.
מרכיב אחרון של המתווה הנורמטיבי בעניין גדרי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בכל הקשור בחיילוט ערבות מכרז, הוא התערבות מצומצמת יחסית של בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות בנדון.
בנסיבות המקרים שלפנינו אין עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים בכל הקשור לעצם חילוט ערבות המכרז שהפקידו מרתון וסלקט, ואין גם עילה להתערבות בשיעור הסכום שהוחלט לחלט מערבותה ששל כל אחת מן העותרות.
נקודת המוצא בהפעלת שיקול הדעת בשאלת חילוט ערבות מכרז מקום בו מציע שהוכרז כזוכה במכרז אינו פועל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות עם הגוף הציבורי, היא נקודת מוצא של חילוט מלא. עם זאת, מדובר בנקודת מוצא בלבד. ועדתת המכרזים מחויבת להפעיל את שיקול דעתה ולשקול את נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה הבא לפניה, ולבחון האם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות הפחתה של שיעור החילוט.

   בית המשפט קיבל את עתירתו של העותר – אסיר שעניינה העברתו לאגף אחר בבית הכלא. נפסק, כי בהינתן כי הרקע להעברתו של העותר הינו הליך משמעתי שצפוי להיסגר בשל הכשלים הרבים שנפלו בו, החלטת שב"ס במקרה זה הינה בלתי סבירה.
   בתי סוהר – אסירים – תנאי מאסרר
 

העותר – אסיר, הגיש עתירה במסגרתה מתבקש בית המשפט להורות לשירות בתי הסוהר להעבירו לאגף או לכל אגף רגיל אחר בכלא שיטה.
 

בית המשפט קיבל את העתירה ופסק כלהלן:
אמנם, ככלל, החלטות בעניין שיבוץ אסירים לאגפי הכלא השונים הן בליבת שיקול הדעת המנהלי ארגוני של שבב"ס, ועל פי רוב לא יתערב בית המשפט בשיקול דעתו של שב"ס בעניינים כגון זה ואולם, חריג לכלל זה יחול מקום בו מדובר בהחלטה שהיא בלתי סבירה או מנוגדת להוראות הדין.
המקרה דידן נכנס בגדר חריג זה.
עניינה של עתירה זו הוא החלטת גורמי הכלא להעביר את העותר לאגף וזאת בנניגוד לסיכומים אליהם הגיעו עם ב"כ העותר.
בנסיבות העניין, התנהלות שב"ס אינה עולה בקנה אחד עם ההתנהלות המצופה מרשות מנהלית.
בהינתן כי הרקע להעברתו של העותר הינו הליך משמעתי שצפוי להיסגר בשל הכשלים הרבים שנפלו בו, החלטת שב"ס במקרה זה הינה בלתי סבירה.

   אין דינו של סמנכ"ל ומ"מ מנכ"ל כדינו של מנהל אגף בחברה. מידת הפסול שיש במעשיו של נושא המשרה הבכיר שעה שהוא מועל באמון שניתן בו על ידי החברה ועושה שימוש במידע פנים כדי להשיא את רווחיו שלו, תוך התעלמות מהפגיעה שעלולה להיגרם לחברה בפרט, ולנגישות ללמידע, לטוהר המידע ושוויון ההזדמנויות בשוק ההון הישראלי בכלל הרי שעם רום הסמכות, מגיע כובד האחריות, בהתאמה.
   ניירות ערך – עבירות – שימוש במידע פנים
   עונשין – ענישה – עבירות כלכליות
 

בית המשפט נדרש לגזור את דינו של הנאשם אשר הורשע, במסגרת הפרשה שנודעה כ""פרשת אלספק" לאחר שמיעת ראיות בשתי עבירות של שימוש במידע פנים המיוחסות לו בכתב האישום, בידי איש פנים, עבירה לפי סעיף 52 ג לחוק ניירות ערך.
 

בית המשפט פסק כלהלן:
משנקבע קודם לכן מתחם הענישה ההולם בעניינם של הנאשמים 2 – 6 יש להכריע בשלב זה בטענות הצדדים בשתתי סוגיות עיקריות והכרעה זו תשליך, במידה רבה, על העונש שראוי להטילו עלה נאשם. סוגיה ראשונה החלתו של עקרון אחידות הענישה במקרה זה, במשמע, האם ראוי לחרוג מרמת הענישה שנקבעה בעניינו של נאשם אחר – עדן, או שמא ראוי להטיל על הנאשם את העונש שהוטל על עדן. סוגיה שננייה האם יש לאבחן את עניינו של עדן משום הודאתו של עדן במיוחס לו, בעוד שהנאשם כפר וניהל הליך הוכחות.
מלאכת גזירת הדין אינה תרגיל מתמטי ועקרון אחידות הענישה אינו חזות הכול. עקרון אחידות הענישה אומנם עקרון חשוב אך לצדו עקרון חשוב נוסף והוא כלל הענישה האינדיביידואלית.
שומה על בית המשפט לשקול היטב את הנסיבות המיוחדות של כל נאשם ונאשם, על מנת לחתור לענישה ההולמת את העבירה על פי אמות המידה המקובלות במשפטנו.
במקרה זה ישנם מספר מאפיינים ייחודיים לנאשם שאינם מתקיימים בעניינו של עדן. בראש וראשונה מעמדו של הנאשם העובדהה שהנאשם שימש כסמנכ"ל שיווק ומכירות וממלא מקום המנכ"ל, כך שאין ספק ומחלוקת שהנאשם היה בכיר יותר מעדן בתואר שנשא ובאחריות שהוטלה עליו כמו גם במדרג ההיררכיה של החברה.
אין דינו של סמנכ"ל ומ"מ המנכ"ל כדין מנהל ייצור, מהנדס החברה או אף מנהל שלוחה של החברה.
הנאששם שימש כמ"מ המנכ"ל, ואת העבירות בהן הורשע הוא ביצע מיד לאחר קבלת הדיווח הישיר מהמנכ"ל, בעוד המנכ"ל שוהה בספרד והנאשם משמש כממלא מקומו.
כל הטעמים שצוינו, מדגישים ביתר שאת את הפסול שבמעשיו של הנאשם, שמעל באמון שניתן בו על ידי החברה, ועשה שימוש במידע זה כדיי להשיא את רווחיו האישיים.
אין דינו של סמנכ"ל ומ"מ מנכ"ל כדינו של מנהל אגף בחברה. מידת הפסול שיש במעשיו של נושא המשרה הבכיר שעה שהוא מועל באמון שניתן בו על ידי החברה ועושה שימוש במידע פנים כדי להשיא את רווחיו שלו, תוך התעלמות מהפגיעה שעלולה להיגרם לחברה בפפרט, ולנגישות למידע, לטוהר המידע ושוויון ההזדמנויות בשוק ההון הישראלי בכלל הרי שעם רום הסמכות, מגיע כובד האחריות, בהתאמה.
במקרה דנן מתקיימים נסיבות המצדיקות חריגה מעקרון אחידות הענישה, ועניינו של הנאשם שונה בתכלית מעניינו של עדן וכי ראוי לתפור את עונשו שלהנאשם לפי חומרת מעשיו ומקומו בהיררכיה התאגידית.
עבירות כלכליות בכלל ועבירות בשוק ניירות ערך בפרט, פגיעתן קשה, חמורה ורחבה במובן זה שהן פוגעות באמון הציבור בשוק המניות הראשוני והמשני, פגיעה שתוצאתה עלולה להיות קשה מבחינת התפתחותו הכלכלית של המשק.
בנסיבות, בכירותו של הנאשם מחד, ואי מתן משקל להודאה כפי שנעשה בעניינו של עדן, מצדיקים ומחייבים העדפת האינטרס הציבורי על פני האינטרס האישי והטלת עונש בגבולות מתחם הענישה תוך הקלה מסוימת בשים לב לנסיבות האישיות של הנאשם ולצורך להטמיע בהדרגתיות את הענישה המחמירה שראויי להחיל על העבריינים בעבירות כלכליות.

   בית המשפט הרשיע, בין השאר, את הנאשם בכל העברות המיוחסות לו בכתב האישום, של הפרת חובות הדיווח המוטלות עליו. נפסק, כי הגם שהמניע העיקרי לפעולות הנאשם היה אכן רצונו להסוות את החזקותיו מפני אשתו, הוכח כי אין במניע זה כדי לאיין את הכוונה הגלומה בכך להטעות משקיע סביר.
   ניירות ערך – עבירות – דיווח שאינו עומד בדרישות החוק
   ראיות – ראיות נסיבתיות – בחינתן
 

כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום שעניינו בסוגיית חובת הגילוי והיקף הדיווח הנדרש מחברה ציבורית ומנושאי המשרה בה. כתב האישום שהוגש בין השאר, נגד הנאשמת1 – פיסיפקה – חברה ציבורית, נסוב סביב עסקה אחת שנרקמה ברומניה על ידי הנאשם 2 – וולד.
 

בית המשפט פסק כלהלן:
חובת הגילוי נועדה להבטיח הזרמה רציפה של מידע לשוק ההון. בהזרמת המידע יש כדי להביא על פתרונן שתי בעיות הפוגעות באמינותו של שוק ההון: בעיית היעדר מידע ובעיית חוסר שוויון במידע. לשם כך נקבעו כללים ברורים בנוגע למהות המידע שנדרש בעניינו גילוי, למועדים שבהם נדרש הגילוי להתבצע ולאופן שבו מדווח המידע לציבור המשקיעים.
חובת הגילוי הרלוונטית בנוגע לנאשם 6 היא זו הנוגעת בזהות בעלי העניין בתאגיד. זהו מידע מהותי עבור ציבור המשקיעים. לשם הבטחת השקיפות בעניין נקבעו מספר הוראות מרכזיות בחוק ניירות ערך החולשות על הנושא. הדין מטיל חובה פוזיטיבית על בעל העניין לדווח לתאגיד עצמו על אודות השינויים בהחזקותיו בתאגיד, כל אימת שמוטלת על התאגיד חובה לדווח לציבור בנושא.
תקנה 33 (ג) לתקנות ניירות ערך (דוחות מידיים ותקופתיים) מטילה על התאגיד את החובה לדווח על אודות בעלי המניות בו באופן מפורט בכל חודש בחודשו. הפירוט צריך לכלול, בין היתר מידע על הסכמי הצבעה, על החזקות בנאמנות ועל החזקות עקיפות אחרות. הרציונל העיקרי בעניין הוא הסרת המחסומים והבאת המידע הישיר בדבר ההחזקות לציבור המשקיעים, תוך הבטחת השקיפות והגשמת הגילוי הנאות.
בעת ביצוע המעשים מושא כתב האישום, היה בתוקף סעיף 16(ב) לחוק, שהורה כי "לא יהיה בתשקיף פרט מטעה". מי שמפר הוראות סעיף נושא באחריות פלילי.
ההכרעה העובדתית העיקרית שנדרשת בפרשה זו היא בשאלה האם אכן מוטל חובת גילוי בנסיבות על הנאשמים, ואם כן האם חובה זו הופרה.
אין מניעה לבסס הכרעה במשפט פלילי על ראיות נסיבתיות בלבד. על בית המשפט מוטל לבחון את מכלול הראיות, אותו "מארג ראיות נסיבתיות" המונח בפניו. הבחינה מבוצעתבהתבסס על המודל האינדוקטיבי. מודל זה "בנוי על שלילת הסברים המתיישבים עם חפותו של הנאשם.
כלומר, כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית המשפט לשקול את הסברו והסברים היפותטיים סבירים אחרים. אם האפשרות להסיק ממארג הראיות את דבר קיומן של עובדות הסותרות אתאשמת הנאשם אינה מציאותית, ולעומת זאת המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה מעבר לספק סביר.
בחינת הראיות הנסיבתיות תתבצע אפוא בהתבסס על מתווה זה: ראשית תיבחן כלראיה בנפרד, האם יש בה כדי להעיד על קיומם של יחסי נאמנות בין ולד לבין הנאשם. לאחר מכן יש לבחון האם מכלול הראיות מצביע על קיומם של יחסי נאמנות אלה. בהנחה שהמסקנה תהא חיובית, יועבר הנטל אל כתפי הנאשם במטרה לספק הסבר שיטיל ספק סביר שמא קיימת אפשרות בלתי מפלילה בנוגע להחזקה במניות פסיפיקה שיוחסה לנאשם.
בנסיבות עולה, כי המניות נרכשו על ידי בירנבאום, אולם הוחזקו בפועל על ידי ולד. זאת, עד להשלמת הליך הגירושין של בירנבאום מאשתו. מדובר אפוא ב"תרגיל" שנועד לאפשר לבירנבאום להבריח נכסים מאשתו.
אף אם לא תכונה מערכת יחסים זו בתור "נאמנות" עדיין עולה השאלה מי הבעלים האמיתיים של המניות מושא הפרשה. אם כוונת הצדדים הייתה שהמניות תועברנה בתום הליך הגירושין לבירנבאום כשעד למועד זה הן תוחזקנה בידיו של ולד הרי שדי במחויבות האובליגטורית שנוצרה כתוצאה מהסכמה זו כדי להצביע על כך שבירנבאום הוא בעל המניות האמיתי.
בנסיבות הוכח, כי בין ולד לבין בירנבאום שררו יחסי נאמנות. במסגרת יחסים אלה רכש ולד בעבור בירנבאום מניות. המניות הוחזקו פיזית בידיו של ולד, זאת עד לסיום הליך הגירושין בין בירנבאום לבין אשתו.
המניות מושא האישום הוחזקו פיזית בחשבונותיו של ולד, אולם נרכשו בפועל למען בירנבאום והיו למעשה שייכות לו. על החזקותיו של בירנבאום ועל יחסי הנאמנות בינו לבין ולד לא דווחו השניים. על בירנבאום מוטלת הייתה חובה לדווח לחברה על אודות החזקותיו במניות בהתאם לאמור בסעיף 37 לחוק ניירות ערך, המחייב את בעל העניין להגיש לתאגיד הודעה בעניין.
סעיף 16 (ב) קובע לחוק קובע חובה דומה גם בנוגע לדיווח בתשקיף. אין חולק כי הודעה כאמור לא נמסרה לחברה, ולפיכך שלא עמד הנאשם בחובות המוטלות עליו. אי עמידה בחובות אלה מהווה, כאמור, עבֵרה פלילית לפי סעיפים 53(א)(4) ו-53(א)(2). בשני הסעיפים נקבע כי אי דיווח כאמור מהווה עבֵרה פלילית כאשר הוא מבוצע "כדי להטעות משקיע סביר". בשני הסעיפים מוטל הנטל על הנאשם להפריך את החזקה שפעולתו נעשתה כדי להטעות משקיע סביר.
סעיף 53 (א)(2) מטיל את החובה על הנאשם מפורשות, להוכיח שלא עשה כן כדילהטעות משקיע סביר.
קיימת חזקה אם שלפיה אם עברו למעלה משבעה ימים מהמועד שנקבע להגשת דוח מיידי או הודעה והם לא הוגשו או לא נמסרו בהתאם לדרישת הרשות, תהיה זאת ראיה לכאורה כי מי שחלה עליו החובה להגיש דו"ח או הודעה כאלה נמנע מהגשתם כדי להטעות. חזקה זו מעבירהאת הנטל אל הנאשם להפריך את ההנחה המפלילה נגדו, שהימנעותו מהגשת הדוח נבעה מכוונה להטעות.
בנסיבות העניין הנאשם החליט בבחירה מודעת להימנע מדיווח, כך שלא המשקיעים ולא אשתו ידעו כי ידיו הן המחזיקות במניות ולא ידיו של ולד. ידיעתו בהסתברות גבוהה כי אי הדיווח ישבו כדי להסתיר אתה אמת מן המשקיעים ואת זאת ידע בייחוד לנוכח ניסיונו העשיר.
הגם שהמניע העיקרי לפעולות הנאשם היה אכן רצונו להסוות את החזקותיו מפני אשתו, הוכח כיאין במניע זה כדי לאיין את הכוונה הגלומה בכך להטעות משקיע סביר. כוונה זו באה לידי ביטוי, בידיעה בהסתברות גבוהה במיוחד שאי הדיווח כדיל הגשים את מטרת הסתרת הנכסים אכן יהיהבו כדיל השיג את המטרה, ובכך יטעה את המשקיעים הסבירים ובהם את אשתו.

כאשר מעשי האורגן מיטיבים עם התאגיד או גם עם התאגיד ואפילו כאשר הנאת התאגידמתקיימת לצד נזק שנגרם על ידי פעולת האורגן לא יחול החריג דנן שפוטר את התאגיד מאחריות כאשר האורגן מבצע את המעשים מתוך מניע שמשרת אינטרס אישי.

במקרה זה, לצד האינטרס הברור של ולד לא לחשוף את מחדליו, היה גם לחברה אינטרס ברור לאלחשוף את מחדליה דהיינו, להטעות את המשקיעים הסבירים לחשוב שמצבה טוב לעומת מצבהבפועל.

   ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, הטוען להפרה אינו נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. באשר לתוספת מילולית או ויזואלית בסימן, נקבע, כי ייתכן שהדבר יקנה אופי המבדיל משם המסחר הרשום, עד כי יהיה בכך ללאיין את החשש מפני הטעיית הציבור. אולם, רק תוספת דומיננטית, בעלת משמעות שאינה שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוכל להקנות אופי.
   סימני מסחר – הפרה – המבחנים להפרה
   סימני מסחר – הפרה – מבחנים להפרה
   נזיקין – עוולות מסחריות – גניבת עין
   נזיקין – עוולות מסחרייות – מוניטין
 

התובעות מפעילות רשת חנויות "למטייל" אשר רשמו לגביו סימן מסחר על שמן, הגישו כנגד הנתבעים אשר קראו לאתר האינטרנט שלהם "עודפים למטייל" תביעה שעניינה זכות השימוש במילה "למטייל". בית המשפט נדרש להכריע בשאלות: למי זכות השימוש במילה "למטייל" האםלמי שרשם לגביו סימן מסחר או שמא לכל העוסק בתחום הציוד לטיולים? מהם גבולות השימוש במילה שגורה בשפה העברית וכיצד מבחינים בין שם מתאר הראוי להגנה, לבין שם גנרי שאינו מוגן?
 

בית המשפט קיבל את התביעה ופסק כלהלן:
אין בעצם עבור הזמן ובשתיקת בעל סימן המסחר לבדםם כדי למנוע אדם מלתבוע בגין הפרת סימן מסחר. מניעה כזו עשויה לקום רק אם יוכח כי על סימן המסחר עודד בהתנהגותו את המפר להתמיד בהפרה תוך שינוי מצבו לרעה.
טענת הנתבעים שלפיה המילה "למטייל" היא שגורה בשפה העברית ולא היה מקום לרישום הסימן מלכתחילה מקומה במסגרת התתנגדות המוגשת לרשם סימני המסחר ולא במסגרת ההליך דנן.
הפסיקה קבעה מבחן משולב, אשר מטרתו לבחון האם קיים דמיון מטעה בין הסימן הרשום לבין הסימן המפר. החשש הוא שהצרכן הסביר יוטעה לחשוב, כי מקורם של שני סימני המסחר זהה, לאור הדמיון בין השניים. ארבעה רכיבים כלוליים במבחן זה, כפי שפרטתי בפסק הדין בעניין: א. מבחן העין, החזות והפרטים המבחינים ומבחן הצליל; ב. מבחן סוג הלקוחות, סוג הטובין וצינורות השיווק; ג. מבחן יתר הנסיבות העשויות להשפיע על שאלת ההטעיה; מבחן "השכל הישר".
ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, הטועןן להפרה אינו נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות. באשר לתוספת מילולית או ויזואלית בסימן, נקבע, כי ייתכן שהדבר יקנה אופי המבדיל משם המסחר הרשום, עד כי יהיה בכך לאיין את החשש מפני הטעיית הציבור. אולם, רק תוספת דומיננטית, , בעלת משמעות שאינה שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוכל להקנות אופי.
באשר למבחן המראה, קיים בענייננו הבדל ויזואלי בין שני הסימנים.
באשר למבחן הצליל, במקרה דנן, הנתבעים עושים שימוש בשם "עודפים למטייל" שם דומה בהחלט לשם בו עושות התובעות שימוש. אין מדובר במילההמבחינה את עסקם של הנתבעים מעסקן של התובעות ולכן לא ניתן לשלול את החשש מפני הטעיית הציבור. אין לסמוך על הצרכן שיבחין, כי השימוש במלים "עודפים למטייל" נועד להבדיל את עסקם של הנתבעים מעסקי התובעות המשתמשות בשם "למטייל עודפים".
באשר למבחן סוג הלקוחות וצינורוות השיווק, הן הלקוחות של התובעות והן הלקוחות של הנתבעים הם ציבור המתעניין בנושאי תיירות וטיולים. משכך, גם צינורות השיווק דומים מאוד.
לא בכדי נבחר השם "עודפים למטייל" לאתר הנתבעים. לו ביקשו הנתבעים לאבחן את השם משמן של התובעות, הדעת נותנת כי היו מוסיפות לואת שם הנתבעת 1 או שם מבחין אחר. אולם הן לא עשו זאת.
בנסיבות עולה, כי הנתבעים ביקשו לנצל את המוניטין של התובעות בתחום הטיולים, במטרה "למשוך" לקוחות פוטנציאליים רבים.
הנתבעים הפרו את סימן המסחר המתייחס למילה "למטייל".
מדובר במילה המהווה סימן מסחר רשום, שלההוצמדה באופן מלאכותי המילה "עודפים" במטרה להסוות את השימוש הבלתי מורשה בסימן המסחר עצמו.
במקרה זה, לא עשו שימוש הנתבעים בשם רק ככלי לאיתור גולשים, אלא השם הופיע גם באתר של הנתבעת תוך הסתרת שמה של זו. משכך, אין כל ערובה לכך שגולש המקיש את מילות החיפוש ב"גווגל" ידע, כי מדובר בקישור ממומן של הנתבעת ולא של התובעות.
לצורך הוכחת קיומה של עוולת גניבת העין, יש צורך להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, קיומו של מוניטין שרכש התובע בנכס או בשירות שהוא מציע. השני, חשש מפני הטעייה של הציבור, העלול לחשוב, כי הנכס אוו השירות שמציע הנתבע, שייך למעשה לתובע.
לתובעות מוניטין בתחום המידע, ההרצאות ומדריכי הטיולים. המחלוקת העיקרית היא האם לתובעות מוניטין בתחום מכירת ציוד לטיולים באינטרנט.
קיימים ארבע קטגוריות של שמות המשמשים במסחר, אשר נקבעו בהתאם למידת ההגנה הניתנת להם, מתתוך רצון למנוע הקניית מונופולין בשמותיהם של טובין מסוימים, מקום שהדבר יסתור את אינטרס הציבור.
רמת ההגנה עולה ככל שמתקרבים לקטגוריה של שם "שרירותי" ומתרחקים מהקטגוריה של שם "גנרי". הסיבה לכך היא ששם "גנרי" הפך לאמצעי, שביכולתו לתאר את הטובין בצורה ברורה ויששירה, ועל כן אין לתת ליצרן אחד של אותם הטובין ליהנות משימוש בלעדי באותו השם.
במקרה דנן, הניחו התובעות תשתית ראייתית מספקת, המובילה למסקנה, כי השם "למטייל" רכש אופי מבחין.
הוכחו יסודות עוולת גניבת העין ביחס לשם "למטייל" העובדה כי הנתבעת עושות שימוש בצירוף ההמלים "עודפים למטייל" אינה שוללת את החשש מפני הטעיה.
באופן דומה התקיימו יסודותיה של עוולת ההתערבות הבלתי הוגנת.
הדמיון הרב בין שם התובעות והשם שבחרו הנתבעים לעשות בו שימוש, העובדה כי הצדדים לתובענה עוסקים באותו תחום והעובדה כי הנתבעים השמיטו את שם עסקים מללמדים על כך שהנתבעים פרסמו מידע שאינו נכון, ועשו כן ביודעין.

   ביהמ"ש חייב סרבנית גט בתשלום פיצויים לתובע בסך של 200, 000 ₪ (25, 000 ₪ לכל שנה, שהם סך של 175, 000 ₪ וכן פיצויים מוגברים בסך של 25, 000 ₪). כן התקבלה תביעת התובע לדמי שימוש ראויים, אך זאת רק ממועד הגשת התביעה בשנת 2010 (אז הביע התובע באופן נחרץ את התנגדותו לשימושה הבלעדי של הנתבעת בדירה (מ-1983)) ועד למועד הפינוי בפועל.
   משפחה – גירושין – תביעת פיצויים בגין סירוב ליתן גט
   נזיקין – עוולות – רשלנות
   נזיקין – עוולות – הפרת חובה חקוקה
   עשיית עושר ולא במשפט – דמי שימוש – זכאות
.
תביעה לפיצויים נזיקיים בגין סירוב אישה לקבל גט פיטורין מהתובע אשר ביקש להתגרש לטענתו, עוד בשנת 1983. ותביעה לדמי שימוש ראויים בדירת המגורים המשותפת לאור העובדה כי הנתבעת גרה בה כל השנים ולתובע לא היה מדרס רגל בדירה זו מאז פירוד הצדדים בשנת 1983. הצדדים נישאו כדמו"י בשנת 1970 ומזה כ-29 שנה הצדדים חיים בפירוד ומנהלים הליכים בפני הערכאות השונות. התביעה הוגשה ב 3.2010 ביום 13.01.11 סודר הגט בין הצדדים.
 

ביהמ"ש לענייני משפחה קיבל את התביעה מהטעמים הבאים:
כיום, אין נפקות באם המעכב את הגט שלא כדין הוא הבעל או האישה. עצם הסירוב יכול להקים את העוולה האזרחית של "סרבנות גט". שני סוגי הסרבנות יוצרים תוצאה דומה הפוגעת בצד הסובל מסירוב
בן זוגו להתגרש. בהתאם לפסיקה, ניתן לבחון את העוולה האזרחית של "סרבנות גט" במסגרת עוולה נזיקית – עוולת הרשלנות, וכן במסגרת עוולה של הפרת חובה חקוקה.
עוולת הרשלנות: הפסיקה הענפה בנושא קבעה כי סירוב ליתן או לקבל גט הינה בגדר עוולת הרשלנות, שכן הקשר המיוחד הקיים בין בני זוג מקים חובת זהירות. אין חולק כי בן זוג המסרב להתגרש וכופה על בן זוגו להישאר במסגרת זוגית, אשר האחרון אינו חפץ בה, צופה בפועל, או לפחות בכוח, כי לבן זוגו נגרם קושי העולה לכדי פגיעה בחירותו ואושרו. פגיעה זו מהווה את הנזק הנטען; לעניין תחילת החיוב בעוולת הרשלנות ישנן שתי גישות עיקריות בפסיקה, גישה אחת טוענת כי מועד תחילת החיוב נולד ביום ה"חיוב בגט". גישה שנייה, אשר בימ"ש זה נמנה על הדוגלים בה, טוענת כי החיוב אינו נלמד מעצם החיוב בגט, אלא עצם התנהגות בן הזוג היא גורמת את הנזק עצמו והיא המקימה את העילה. פועל יוצא הינו, כי אף אם אין בנמצא חיוב של בית הדין הרבני ליתן או לקבל הגט עדיין יתכן ונמצא כי נגרם נזק בר פיצוי. תופעת סרבנות הגט היא תופעה בזויה הראויה להיעלם ממחוזותינו. האפשרות המקוממת כי סרבן הגט יחזיק בידו את כבודו וחירותו של בן זוגו וירמוס אותו רק לשם מיקוח או אף גרוע מכך, לשם נקמנות גרידא, אין ליתן לה מקום באכסניה זו. משהגיע תופעה זו לפתחו של ביהמ"ש, יש לפעול בכל הכוח למגר התופעה.
עוולת הפרת חובה חקוקה: בהתאם לפסיקה, בבואנו לבדוק האם קמה עוולת "הפרת חובה חקוקה" נבחן 3 תנאים: האם קיים חיקוק המטיל חיוב על המזיק לטובת הניזוק, האם הניזוק הפר את החובה והאם הפרה זו גרמה הנזק אליו כיוון המחוקק. בפסיקה ישנה התייחסות לשתי הוראות חוק באשר להפרת חובה חקוקה בהקשר של סירוב במתן או קבלת גט. האחד הוא הפרת סעיף 287 לחוק העונשין (מעת שישנה החלטה של בית הדין הרבני המורה על גירושין) והשני הוא הפרת הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
במקרה דנן, אין בנמצא פרוטוקול או החלטה של בית הדין הקובעת כי חובה על הצדדים להתגרש. עובדת קיומה של החלטה מעין זו נלמדת מ"הודאת בעל דין" של הנתבעת אשר מודה בתצהיר העדות הראשית מטעמה כי הייתה החלטה המחייבת אותה בגירושין, אך אין בהודעה מועד מדויק של ההחלטה, משכך אין אפשרות לקבוע מועד הפרת החובה החקוקה לעניין סעיף 287 לחוק העונשין.
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו:אין חולק, כי סרבנות הגט מפרה את הזכויות הבסיסיות הקיימות לאדם באשר הוא אדם: הזכות לחיות בכבוד, הזכות לאוטונומיה ועצמאות, הזכות למימוש עצמי והזכות למשפחה. ואולם, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו חוק רחב יריעה וכללי ועל אף שהערכים המוגנים בחוק זה הינם ערכים נעלים וחשובים, ובימ"ש זה מצטרף לגישה כי הכרה בעוולה של הפרת חובה חקוקה בהקשר זה, יהיה פריצת דרך מיותרת במקום בו קיימת חלופה ראויה ונכונה יותר.
במקרה דנן, ביהמ"ש התרשם כי הנתבעת עיכבה את גירושי הצדדים משך שנים ללא סיבה ראויה, תוך שימוש בסרבנות הגט כ"קלף מיקוח" למילוי דרישות שאינן מגיעות על פי חוק (קבלת בעלות מלאה בדירת הצדדים) , תוך מודעות לרצון התובע בגירושין, תוך עצימת עין, לכל הפחות (או אף חמור מזה עשתה זאת במזיד), מהעוול אותו היא גורמת לתובע ולפיכך יש מקום לחייב את הנתבעת בפיצויים בגין נזקו של התובע.
שיעור הנזק (כללי): הנזק הנגרם עקב סרבנות גט הוא נזק הנוצר מעצם העיגון, הנזק אינו ממוני וישנו קושי להביא ראיות להוכיחו. הפסיקה קבעה כי במקרים כאלו ניתן לפסוק פיצוי בגין הנזק הכללי. עוד נקבע בפסיקה, כי על אף השוויון הקיים בין המינים לעניין החיוב בנזק הרי שמבחינת שיעור הנזק אין זהות מוחלטת באשר לנזק הנגרם ל"מסורב גט" לעומת "מסורבת גט", שכן ההשלכה ההלכתית על כל אחד מהם שונה. בעוד ש"מסורב הגט" יוכל לחיות עם אישה אחרת שאינה אשתו ולהביא עימה ילדים
לעולם ולילדים אלו לא תידבק תווית של ממזרים. אישה לא תוכל לעשות כן, שכן משמעות חיי אישות עם גבר שאינו בעלה ולידת ילד כתוצאה מיחסים אלו הינן תוצאות הלכתיות המשפיעות, בין היתר, על סטאטוס הילד והגדרתו כ"ממזר". יחד עם זאת, אין במצב האמור לעיל משום הקלת ראש בנזקו של גבר אשר אשתו מסרבת לקבל גיטה. שכן, הרציונאל העומד בבסיס עוולת סרבנות הגט עת הגבר מסרב לתת את הגט קיים אף בסרבנותה של האישה לקבל את הגט. כשם שזכותה האישה לבחור למי ברצונה להינשא וזכותה לסיים החיים המשותפים, אף לאיש זכות זו; כן יש להביא בחשבון קיומם של הליכים בבית הדין הרבני (האם התובע פעל בכדי להקטין את נזקו או שקט על השמרים עד הגשת התובענה דנן).
גדירת העילה: מעיון במסמכי התובע עולה כי לצדדים היו הליכים רבים בביה"ד לכל המוקדם משנת 1989. לפיכך עילת התביעה נולדה לכאורה לכל המאוחר בשנת 1989, כשהיה בהיר לכל כי התובע עומד על רצונו להתגרש. אף אם עברו שנים מאז נולדה העילה והתובע לא עשה דבר בכדי לתבוע נזקו, הרי שיכול היה לתבוע על נזקו החל משנת 1989, אם כי היה מקום לדון בעניין השיהוי. ואולם מן המפורסמות כי ביהמ"ש לא יפסוק יותר מאשר התובע ביקש בתביעתו ומשכך, ביהמ"ש גודר את העילה לתקופה שבין 01.04.2003 ליום מתן התביעה.
שיעור הפיצויים: בהתחשב בעובדה שמטרת החיוב משלב בחובו פיצויי ענישה בגין הנזקים ואף הרתעה. במצבה הכלכלי והאישי של הנתבעת והעובדה כי בסופו של דבר התרצתה הנתבעת לקבל את הגט ולמכור את הדירה. בהתחשב בשנים שעברו מאז הנתבעת ידעה כי התובע גמר בדעתו להתגרש ואף על פי כן הנתבעת עמדה בסירובה להתגרש, לרבות העובדה כי תובענה זו הוגשה בשיהוי רב לאחר החלטת בית הדין הרבני שהופרה, בשימת לב לגיל הצדדים ולנסיבות האישיות, נקבע כי הנתבעת תשלם לתובע סך של 25, 000 ₪ לשנה (כאמור, לתקופה שבין 01.04.2003 ליום מתן התביעה), שהם סך של 175, 000 ₪ וכן פיצויים מוגברים בסך של 25, 000 ₪ המביעים את סלידת ביהמ"ש מהתנהגות הנתבעת עת עיגנה את התובע.
דמי שימוש בדירת המגורים:התובע לא הוכיח כי מהלך השנים, עובר לתביעה, נמענה כניסתו במכוון מן הדירה. מאידך גיסא, אין חולק כי בכתב תביעתו, הביע התובע באופן נחרץ את התנגדותו לשימושה הבלעדי של הנתבעת בדירה לפיכך נקבע מועד זה למועד תחילת החיוב בגין דמי שימוש ראויים בדירה. נקבע כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 1, 300 ₪ דמי שימוש ראויים לחודש המהווים מחצית מדמי השכירות כפי שנאמדו על ידי שמאי המקרקעין מטעם התובע (הנתבעת לא הביאה חוות דעת מטעמה), בעבור 18 החודשים מעת הגשת התובענה עד ליום פינוי הדירה בפועל, קרי, 23, 400 ₪.